一、案件背景
2013年6月，夏某某、唐某等人注册成立银来集团，同年10月，银来集团陆续成立上海银来资产管理有限公司（以下称“银来资产公司”）、上海银来金融信息服务有限公司（以下称“银来金融公司”）、上海银来股权投资基金管理有限公司（以下称“银来基金公司”），并逐步形成以银来集团为中心，以银来资产公司、银来金融公司、银来基金公司为融资平台的“银来系”经营平台。2014年4月，被告人蒲某某加入银来集团，担任法定代表人。
2013年8月至2018年12月，在未经有关部门批准的情况下，银来集团将放大、虚构的应收债权及投资项目提供给银来资产公司、银来金融公司包装成理财产品，连同银来基金公司发行的基金产品，采用向社会公众公开宣传的方式进行销售。至案发，三个融资平台非法集资共计143亿余元，造成被害人实际经济损失36亿余元。
2023年4月26日，上海市第一中级人民法院作出如下判决：蒲某某、夏某某作为银来集团的股东与实际经营人，在本案中起领导作用，二人均判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产；唐某同样作为股东与实际经营人，对案涉资金使用具有一定决策权，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金四百万元；奚某某系本案单位犯罪的直接责任人员，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利两年，并处罚金四百万元。
本案中，上海君澜律师事务所王建军律师接受唐某委托，在尊重客观事实的基础上积极为唐某争取从轻处罚情节，成功实现有效辩护。
二、对集资诈骗罪的司法认定
根据《刑法》第192条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“《司法解释》”），集资诈骗罪指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。司法实践中对集资诈骗罪的司法认定，主要关注以下几方面：
（一）具有公开性、社会性
所谓公开性，指使用各种方式向公众公开宣传，使公众接受集资信息，对此，《司法解释》规定个人非法吸收存款的对象在30人以上，单位非法吸收存款的对象在150人以上。关于公开宣传的途径，根据《司法解释》的规定，系通过“媒体、推介会、传单、手机短信等”进行，当然，公开宣传并不局限于上述方式，只要向社会公众传播吸收资金的信息或放任该信息进行传播，便可认为是公开宣传。
所谓社会性，指向社会不特定人员集资。该种“不特定性”具体表现为：1、多样性。该些对象既可以是陌生人，也可以是亲朋好友，受众范围十分广泛；2、不可控性。即该些对象是不固定的，其变化不受行为人的控制；3、逐利性。即集资行为并非是出于投资人的感情驱动，而是出于对经济利益的欲望。
（二）客观上使用诈骗方法进行集资
与非法吸收公众存款罪不同，集资诈骗罪往往是行为人使用欺诈手段达到集资目的。行为人一般会通过虚假宣传投资项目或集资用途，并向受害人承诺一定的高回报率，如利息、分红等，使受害人产生行为人系合法融资的错误认识。实务中，司法机关通常会审查在集资过程中行为人是否进行虚假、夸大宣传，或夸大企业的投资经营能力；是否就投资项目或业务订立虚假的商业合同等。
本案中，法院通过公诉机关提供的关于银来集团非法集资的证据，如与投资人签订的理财产品协议、经营模式、宣传模式等认定银来集团承诺高额收益率，在公开宣传中虚构或放大债权，虚假宣传公司经营实力，系使用诈骗方法非法吸收公众存款。
（二）要求以非法占有为目的
判断行为人是否以非法占有为目的，应坚持主客观相一致的原则。虽然《司法解释》规定了七种非法占有目的的客观表现形式，然而，实践中非法占有的表现形式多种多样，一直为司法机关认定的难点问题。最高人民检察院在其发布的第10批指导性案例“周辉集资诈骗案”（检例第40号）中认为：“对非法占有目的的认定，应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。行为人将所吸收资金大部分未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营，但又通过各种方式抽逃转移资金，或供其个人肆意挥霍，归还本息主要通过借新还旧来实现，造成数额巨大的募集资金无法归还的，可以认定具有非法占有的目的。”
本案中，法院认为银来集团构成”以非法占有为目的”的主要理由为：1、经司法审计，银来集团非法募集资金143亿元，但用于投资的资金仅为11亿元，与集资款规模明显不成比例；2、其归还本息主要通过借新还旧实现，截止案发，银来集团未向投资人兑付的资金高达36亿元。故虽然银来集团确实存在真实的投资活动，也向投资人兑付了部分资金，但上述行为仍然表明其存在“对集资明知无法归还”的意思表示。
综上所述，认定行为人是否具有非法占有的犯罪故意，可以从以下几个方面进行考量：（1）集资时是否虚构事实。如是否对投资或理财产品进行虚假宣传，或明显存在夸大投资项目和盈利能力的情形；（2）是否将集资款项用于真实的投资项目；（3）集资款是否具有返还的可能性。对于明显的“借新还旧”、“以后还前”，应当认定为非法占有。
三、对民营企业的风险防范提示
根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《2023企业家刑事风险分析报告》，2017年-2022年度，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪均为民营企业家的高发罪名，而民营企业在融资环节更易触犯刑事犯罪。诚然，这与2018年以来国家集中开展打击非法集资犯罪专项行动有关，但也必须承认，企业高管法律合规意识淡薄、企业缺乏内部监管机制，也是民营企业频频触犯刑事犯罪的重要因素。2021年1月26日，国务院公布《防范和处置非法集资条例》（以下称“《条例》”）（国务院令第737号），更加说明国家为维护社会经济秩序稳定，依然十分重视企业融资监管问题。对此，民营企业应当正确区分合法融资及非法融资行为，避免企业在日常经营活动中触及监管红线乃至涉及刑事犯罪风险。
首先，企业应当合法融资。在融资前，应避免向投资人虚构投资项目，承诺给予投资人不合理或不符合公司实际经营情况的高额回报率。针对融资方式和平台，企业应谨慎评估融资风险，依法向银行、正规金融机构等进行融资，杜绝向社会不特定对象进行公开宣传集资。而针对以非公开方式募集资金，国务院于近日公布的《私募投资基金监督管理条例》也表明，国家对此种融资方式搭建了更为完善健全的监管体系，企业应对此高度重视，严格按照其规定开展融资活动。
其次，企业应当合理用资。在融资后，应合理规划融资用途，保证融资款项用于合法、正常的经营活动，在企业进行投资活动前，应对投资项目进行全面、细致的调查，做到谨慎投资，避免投资虚假项目，以及避免随意变更融资款项的用途，此外，若企业的资金运转情况不佳或资金链断裂，一定要及时止损，立即采取补救措施，避免产生无法挽回的后果。 
最后，企业负责人及高管更应提升法律风险意识，树立合法经营的理念。由于个人和单位均系集资诈骗罪的犯罪主体，企业与企业高管实际上共担风险，二者有一个触犯刑事犯罪，势必会给另一方带来巨大的刑事风险，故企业负责人、高管更应严格限制企业融资，严格把控企业的资金来源及投资用途。
四、结语
后疫情时代，我国经济形势仍处于较为严峻的阶段，这也对民营企业的发展带来更大的挑战，其中，解决资金问题更是保持企业平稳运营的重中之重。对此，企业经营者在筹集资金时，必须严格按照法律规定的方式进行，企业家在日常经营治理的各个环节中，也应当加强法律风险防控意识，尤其重视刑事风险防控，一旦涉及犯罪，个人与企业承担的后果将是毁灭性的。
 
 
作者：上海君澜律师事务所 张雨欣